作者：徐清波律师，房地产法律家园律师团队首席律师，中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会委员、广东省律师学院客座教授、广东省土地学会常务理事、广东省律师协会房地产法律专业委员会副主任、广东省律师协会首批房地产法律专家库专家、广东省律师协会首批建筑工程法律专家库专家、广州市律师协会房地产法律专业委员会秘书长、广州市百名专家律师公益法律服务团律师、广州市百名专家律师暖企行动法律服务团律师、广州市中小企业法律服务专业团专家、全国优秀律师事务所广东合盛律师事务所合伙人。

　　在广东省大力推行“三旧改造”政策并获得国家认可的同时，散落在各种建筑群中的小范围的老旧私有房屋欲申请自行重建、改建却举步维艰，很多政府部门对于产权人的这些申请大多是处于不受理或受理后没有下文的现状。

　　笔者认为老旧私有房屋的产权人是有权对老旧私有房屋进行重建和改建的，目前的不如人意的现状究其原因，除了我省各地行政机关对此具体审批环节的规定不明确之外，部分官员对节约集约的用地意识认识不到位是其主要原因。

　　为此，笔者尝试从法律、经济、文化等方面探讨我省应放开老旧私有房屋自行重建和改建。

　　关键词：私有房屋 自行 重建 改建 可行性 

　　一、我省老旧私有房屋自行重建、改建在法律层面的可行性、合法性

　　1、物权法颁布前的相关法律法规之规定

　　1）1990年实施《中华人民共和国城市规划法》（现已失效）仅仅在第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请”，但有关批准文件是什么并没有详细列明。

　　2）广东省实施《中华人民共和国城市规划法》（1992年颁布、已被修订）办法第三十二条也只是对办理建设工程规划许可证的程序予以了细化，并未提及当时《中华人民共和国城市规划法》第三十二条中提及的有关批准文件是什么。

　　3）从法律层面来看，并没有明确的法律条文禁止产权人对老旧私有房屋进行改建；这一点从“法无禁止即许可”的民事原则来看产权人是有权对老旧私有房屋进行自行改造的；同时，从2003年颁布实施的《行政许可法》来看，政府设定行政许可必须要有法律依据，没有禁止性法律依据，政府部门是没有权利阻止产权人对老旧私有房屋进行自行重建、改建的。

　　在这种法律规定的情形下，其实并没有法律规定禁止产权人对老旧私有房屋进行重建、改建的，如果说有的政府部门不受理产权人对老旧私有房屋的改建申请，笔者的理解是这些政府部门可能是基于对当时《城市规划法》第三十二条中提及的“有关批准文件”不清楚而拒绝受理的。

　　2、物权法颁布后的相关法律法规之规定

　　1）2007年颁布的新《城乡规划法》并没有特别对原《中华人民共和国城市规划法》（现已失效）第三十二条中的扩建和改建建筑物进行特别规定，只是在第四十条中规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，这条规定从理解上来看也是包含了建筑物的扩建和改建的规定。

　　2）2007年颁布实施的《物权法》第七十六条第一款第六项赋予了业主共同决定对建筑物的改建、重建建筑物及其附属设施的权利；

　　3）2007年国务院依据《物权法》的规定颁布实施《物业管理条例》中第十一条中也赋予了全体业主共同决定改建、重建建筑物及其附属设施的权利，这一点内容在2003年的《物业管理条例》中是没有规定的。

　　4）现行《广东省物业管理条例》（2008年颁布）第二十二条也赋予了业主大会有权改建或者重建建筑物及其附属设施的，同样这一点内容在2003年的时我省物业管理条例中也没有对改建、重建部分做出相应的规定的。

　　5）对于改建过程中的主要政府许可环节的建设工程规划许可证颁发，在2013年生效的《广东省城乡规划条例》第四十一条中规定“建设单位或者个人申领建设工程规划许可证，应当持使用土地的证明文件、建设工程设计方案和法律、法规规定的其他材料，向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府提出申请。规划条件要求编制修建性详细规划的，应当同时提交经审定的修建性详细规划。属于原有建筑物改建、扩建的，应当同时提供房屋产权证明。

　　城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府依据经批准的城乡规划、规划条件、相关技术标准和规范对建设工程设计方案进行审查，提出审查意见。符合条件的，核发建设工程规划许可证。”
依据这个条例，笔者认为改建和重建应该是控制在控制性详细规划的范围，对建设工程规划许可证的许可是采用了“核发”的做法。

　　也就是说，站在现在的时间点上来看，我省的民用老旧私有房屋的改建和加建是完全有法可依的，各地政府应该予以受理并予以支持的。

　　二、市场需求呼吁老旧私有房屋重建、改建方面的立法

　　1、历史成功的个案证明老旧私有房屋产权人自行改造是可行的；

　　历史上形成的步行街，无论是国内还是国外大多数都是由当地居民或经营者根据市场的培育、发展，长期苦心经营的成果，绝非一蹴而就的事情。广州的北京路和上下九骑楼建筑、深圳的东门都是如此。在步行街的两旁有特色专业、文化的建筑群落绝大多数都是由老百姓根据市场需求长期逐步的改建和重建形成的。

　　我们国家传统的“马路经济”也是有利的证明，那些在马路两旁的建筑物也都是基于市场的需求对原有的建筑物进行不断的改建和重建而成的。
 
　　2、现有的旧城改造政策存在不能解决老旧私有房屋重建、改建的空档和短板；

　　1）现有建筑物的寿命决定了存在对老旧私有房屋改建的需要。

　　很多新闻都报导在80、90年代建设的民用建筑平均使用寿命只有几十年（这明显是短于70年的土地使用权期限），这些建筑的所有权人很快就会面临这些重建和改建的问题。

　　而这些散落在不同地段的建筑物，采用大规模的旧城改造肯定不能很好地解决这些问题。

　　2）对于这些散落在各建筑群中的老旧私有房屋的改建是我省已成功颁布实施的“三旧改造”政策的空挡区域。

　　过往的旧城改造乃至我省在土地改革试点成功的“三旧改造”政策中，规定是由政府引导的旧城改造，但事实上因为政府财力的问题，旧城改造基本都是引入了开发商的参与。

　　而开发商作为追逐利润的民事经营主体，总是在寻求规模效应、经济效益上下功夫，对于小规模的旧房改建是没有太大的兴趣；如果把城市经营的责任全部放在政府身上，即不现实而且不可能，因此，笔者认为可以对老旧私有房屋完全可以按照单一主体的旧厂改造做法让业主们自行改造，把权利给回产权人自行重建和改建，这样会更加能够调动各方的积极性。

　　同时，在旧城改造中如果居民不配合，其实改造的难度是非常大的。比如深圳第一批旧城改造约有18个项目，由政府引导，大多数都是国有房地产开发商为主导的开发改造，但事实进展情况非常不理想，原因之一就是项目中的居民不是很配合、居民不愿意来接受外来的强行大规模的改造。试想一下，如果让居民们自行改建其老旧私有房屋，其进展效率和效果肯定会像雨后春笋般的呈现良好局面。

　　3、老旧私有房屋重建、改建存在的益处；

　　1) 节约集约用地的需要 

　　基于土地的有限性，城市的发展不能因为改造旧城区的成本高就束之高阁、总是采用开发新区新城的做法；相反，如果能够通过调动旧城区的各建筑物产权人的积极性、放权让其自行重建和改建，同样是能够对旧城区进行很好的改良建设的，毕竟产权人不会想将房屋越建越坏的，这样反而能够更好地节约集约的使用有限的土地、保护生态环境。

　　2) 市场经济发展的需求 

　　现在有些地方一味推高楼价只会是透支未来经济成果，是不可持续的，是不健康的，是对下一代不负责任的表现。不同层次的老旧私有房屋重建和改建不仅是市民的市场需求表现，而且是房地产市场的良好调控器。

　　而对于政府的职责和能力来看，对哪些旧楼应该重建、改建的研究能力是远远低于住在那些旧楼中居民对市场的判断力，因此将重建、改建的权利给回普通百姓是明智的选择。

　　旧城改造需要时间，需要给予市民的喘息的机会；大刀阔斧激进改造往往并不能达到好的效果，让市民充分参与、还权于民反而能够获得更好的结局。

　　同时，经济发展总是呈现螺旋桨式的上升和下降的状态，房地产火车头想把经济大力拉动，需要考虑市场的承受力，否则火车头会与市场脱节；经济的良性发展是建立在社会各行业的生态和谐，单纯有开发商追求的像猎德村式的立体城中村式的开发并不是持续健康经济发展的方式，不同种类的房地产建设才是健康经济的生态需要。

　　3）城市文化发展的需要 

　　民间版的老旧私有房屋改建并非全部以利润最大化为导向，是市民根据市场规律、市场需求而建设出来的建筑物，为了让建筑重建和改建后稳固和物尽其用，很多建筑物都是具有明显的文化特色和商业特色，这比政府行政手段式的大开发只能造就千篇一律建筑物更具有持久性，更比单一、单调猎德村式的立体城中村建筑更为百花齐放，民间智慧能够产生具有强烈文化特色、姿态万千建筑；这些文化所衍生出来的经济发展更能持续地推动经济健康稳定的发展。

　　三、其他国家和地区对老旧私有房屋重建、改建方面的规定可以作为我省推行老旧私有房屋重建和改建的参考

　　他山之石可以攻玉。在老旧私有房屋重建和改建的处理上，有很多国家和地区及其我国的其他省份做法是可以作为我省推行老旧私有房屋重建和改建的立法借鉴。

　　1、英联邦国家（例如澳洲与我国的香港地区），只要符合控制性详细规划，结合相邻权利人的权利异议，在容积率综合进行审批后即可以放权让产权人自行对老旧私有房屋进行改造。
 
　　2、日本的《持分所有法》、《公寓改建圆滑化法》及其我国的台湾省的《都市更新条例》都有类似的规定，鼓励居民参与老旧私有房屋的更新，甚至通过增加一定的容积率来吸引和鼓励产权人或投资人共同参与老旧私有房屋的更新改建，以防止老旧私有房屋在较短的时间内更为破败。
 
　　3、我国宁波市颁布的《宁波市城乡规划条例》，有条件地放开了老旧私有房屋的重建和改建方面的限制。该市明确，在城市、镇规划区内的城镇居民住宅，只要符合规划要求，能做到“四不变”――不改变原建筑使用性质、不突破原建筑基底、不扩大原建筑面积、不增加原建筑高度，房屋所有权人就可以向城乡规划主管部门申请在原址上重建、改建。

　　这项规定也不仅仅适用于单体别墅的重建、改建，有很多户居民的一幢楼，如果所有居民都有重建或改建的意愿，也可以申请重建、改建。

　　四、我省如就放开老旧私有房屋的重建、改建问题而完善相关规定，应至少注意以下三个问题：

　　1、上位法未能就改建的程序性操作细节完善，我省在立法中对操作层面应细化相关程序性的配套环节，先易后难。

　　在2/3以上权利人同意即可以对建筑物进行重建和改建的规定的大背景下，对于剩余不足1/3的权利人如何保护，非公共利益的强拆还没有像类似《国有土地上房屋征收补偿条例》这样具体的规定，如何补偿、救济程序、拆除重建的相关细节需要完善，否则难以实施，但至少可以对在单一主体或多个所有权人但全部通过的情形下优先予以处理。
 
　　2、应建立在民法通则第五条规定的“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”及其物权法第76条规定的基础上，从落实有利于改建的思路出发进行相关的规定，不能人为增加相关限制性规定。
 
　　3、对于老旧私有房屋重建和改建时只要符合控制性详细规划即可，在此基础上编制修建性详细规划报批，同时可以对于容积率方面适当增加予以支持。